האם ניתן להכיר בישראל ברישום נישואין הנערך בחו"ל בין גבר הנישא לבתו החורגת? שאלה יוצאת דופן זו הובאה לפתחו של בית המשפט העליון לאחרונה.
עסקינן בגבר, כיום בן 40, אשר ביקש להירשם כנשוי למי שהייתה בתו החורגת, כיום בת 21. הגבר נישא לאימה, עבר להתגורר עם השתיים וזמן קצר לאחר מכן החל מקיים יחסים עם בתו החורגת, כאשר הוא בן כ-35 והיא בת כ-16 וחצי. כשנה לאחר מכן הרו לו גם האימא וגם הבת ואף ילדו את ילדיו בהפרש של כעשרה ימים. נגד הגבר הוגשה תלונה בגין עבירות מין במשפחה אך התיק נגדו נסגר מחוסר ראיות. לאחר גירושיו מהאם, נישא בצ'כיה למי שהייתה בתו החורגת וכעת היא בהריון עם ילדם השני. השניים עתרו לבית המשפט בבקשה להכיר בנישואין ולאפשר להם להירשם כנשואים בישראל.
בהחלטה מנומקת היטב מפי השופט עמית, דחה בית המשפט העליון את בקשתם כאשר השיקול המכריע לדחייה היה חוסר ניקיון כפיים, המתבטא בבקשה להכשיר בחותם משפטי את שהתחיל כעבירת מין חמורה.
"בנסיבות אלה, הפגיעה בתא המשפחתי והחשש לפגיעה באוטונומיה על רקע יחסי מרות ותלות, מוסיפים חומרה יתרה. בכך טמון גם מענה לשאלה אפשרית שעשויה להתעורר לגבי רצונה החופשי האמיתי של העותרת, ועד כמה יש ביכולתה הרגשית להשתחרר מהמצב המעוות שיצר העותר ביחסים עמה, ודי לחכימא".
המחוקק הישראלי התייחס לנישואי קרובים בחוק ברית הזוגיות לחסרי דת, התש"ע-2010, בקובעו כי אחד התנאים לרישום הוא שבני הזוג אינם קרובי משפחה, ו"קרוב משפחה" מוגדר בסעיף 2 לחוק כ"הורה, הורה של הורה, צאצא, בן זוג או מי שהיה בן זוג של כל אחד מהם …", מבלי להבהיר אם מדובר רק בקשר דם או גם באימוץ.
כמו בישראל גם בעולם, קנדה, אוסטרליה אנגליה וחלק ממדינות ארצות הברית, אינן מאפשרות הכרה ו/או נישואין של מי שהיו קרובי משפחה כאשר הקשר התחיל בעודם חיים במסגרת משפחתית אחת ואחד מבני הזוג היה קטין.
לכאורה ניתן לנסות להבחין בין האיסור הפלילי על קיום יחסי מין שהם בגדר גילוי עריות לבין רישום הנישואין, שכן כנגד הגבר נפתחה חקירה פלילית והתיק נגדו נסגר מחוסר ראיות ומכאן שאיננו עומדים בגדרו של הדין הפלילי, אך עובדה זו כשלעצמה אינה מפחיתה מחומרת המעשים ולתפיסתי מהעובדה כי מדובר בקשר זוגי שכרוך בעבירה פלילית חמורה ומכאן יש כדי להשליך על רישום הנישואין.
כל ניסיון להבחין בין העולם הפלילי לרישום הנישואין אינו טבעי וכנטען בפסק הדין מפי השופט עמית, הינו בבחינת הבחנה מלאכותית, שאינה יכולה לעמוד.
עמדתי בסוגיה זו עוסקת בשאלה רחבה הרבה יותר– על הקשר בין האיסור הפלילי והאיסור המוסרי- שאלה אשר נדונה רבות בשיח המשפטי פילוסופי וזכתה למענה שונה בתקופות שונות של החברה הישראלית.
למרות העובדה כי ישנו הבדל עקרוני בין האיסור המוסרי לבין האיסור הפלילי אשר לעיתים אינם אחד הם (למשל האיסור המוסרי בדבר ניאוף (ADULTERY) איננו איסור פלילי בהכרח) במקרה שלפנינו האיסור הפלילי והאיסור המוסרי הולכים יד ביד.
לא ניתן שלא להביט על התמונה כולה ולראות, כדברי השופט עמית, כי התמונה מצטיירת בצבעים עזים של אי חוקיות וחוסר מוסריות.
בקשת העותרים להירשם במרשם האוכלוסין אינה מנותקת מן העובדה שמערכת היחסים בין השניים החלה עת העותרת הייתה קטינה הנתונה תחת חסותו של העותר אשר ניהל מערכת יחסים סימולטנית עמה ועם אמה עת גרים הם תחת אותה קורת גג.
נסיבות אלה של פגיעה בתא המשפחתי, החשש לפגיעה באוטונומיה, יחסי המרות והתלות, חשש ממשי לגבי רצונה החופשי, הכן והאמיתי של העותרת, התלות הרגשית של נערה- אישה צעירה , הרה, בבן זוגה של אמה, אביה החורג- כל אלה יוצרים מצב מעוות אשר מחבר באופן הדוק את האיסור המוסרי עם האיסור הפלילי.
ולעניין זה אין נפקא מינה אם הוגש או לא הוגש כתב אישום.
וכדברי כבוד השופט חשין ז"ל המוזכרים בפסק הדין ומפנים לסוגיה אחרת: "לא יהיה כן במקומנו, שאדם ירצח ויירש את קורבנו, ולא נקבל-על דרך העקרון- שאדם יעוול ויימצא נשכר בעוולתו… בבחינת הרצחת וגם ירשת?"